ÖZET
506 sayılı Sosyal Sigortalılar Yasasına 11/08/1977 tarih ve 2098 sayılı Yasayla getirilen Ek-5. maddesinde düzenlenen itibari hizmet süresi; anılan Yasanın 108. maddesinde öngörülen sigortalılık süresine eklenebilir; ayrıca sigortalının prim ödeme gün sayısına eklenemez.
I- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME İSTEĞİ:
Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi Başkanı, 03/07/1997 tarihli başvurusuyla, Yargıtay Yüksek Hukuk Genel Kurulunun 15/06/1988 tarih ve 270/472 sayılı kararıyla 02/05/1997 tarih ve 207/392 sayılı kararları; ayrıca aynı konuda Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 09/06/1997 tarih ve 3756-3757-3578 esas, 1997/4405-4406-4407 karar sayılı kararlarıyla, Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesinin 17/02/1997 gün, 7337/854 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğunu ileri sürerek içtihatların birleştirilmesini istemiştir. Birinci Başkanlık Kurulu, 16/10/1997 tarih ve 66 sayılı kararıyla içtihatlar arasında aykırılık bulunduğuna, aykırılığın Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine karar vermiştir.
II- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRMEYE YOL AÇAN KARARLAR:
1- Onuncu Hukuk Dairesi Kararları:
a) Onuncu Hukuk Dairesinin 09/06/1997 tarih ve 1997/3756-4405 sayılı kararında; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının Ek-5. maddesindeki itibari hizmet süresinin hem sigortalılık süresine, hem de sigortalının fiilen çalışılmış gün sayısına eklenmesi ve ayrıca sigortalılık başlangıç tarihinin, itibari hizmet suresi kadar geri götürülmesi gerektiğine karar verilmiştir.
b) Onuncu Hukuk Dairesinin 09/06/1997 tarih ve 1997/3757-4406, 1997/3578- 4407 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
2- Yirmibirinci Hukuk Dairesinin 17/02/1996 tarih ve 1996/7337-854 sayılı kararında ise, 506 sayılı Yasanın Ek-5. maddesindeki itibari hizmet süresinin prim ödeme gün sayısına eklenemeyeceğine, bu sürenin iki kez kullanılmasının olanaksız bulunduğuna karar verilmiştir.
3- Hukuk Genel Kurulu Kararları:
a) Hukuk Genel Kurulu, 02/05/1997 tarih ve 1997/21 -207 Esas, 1997/392 sayılı kararında; yerel mahkemenin 506 sayılı Yasaya 2098 sayılı Yasayla getirilen Ek- 5. maddesindeki itibarı hizmet süresini, hem sigortalılık süresine, hem de prim ödeme gün sayısına ekleyip, sigortalılık başlangıcını prim ödeme gün sayısı kadar geri götüren ve davacıya yaşlılık aylığı bağlanmasını hükme bağlayan yerel mahkemenin direnme kararını, itibari hizmet süresinin yalnızca sigortalılık süresine eklenebileceği ve bu sürenin iki kez kullanılmasına yasaca olanak bulunmadığı gerekçesiyle bozmuştur.
b) Hukuk Genel Kurulunun 15/06/1988 günlü ve 1988/10-270, 1998/472 sayılı kararı ise, Emekli Sandığında ve fiili hizmet zammının gerektirdiği hizmetlerle Sosyal Sigortalar Kurumunda geçen hizmetlerin birleştirilmesine ilişkin olup, içtihatları birleştirme konusuyla ilgili değildir.
2797 sayılı Yargıtay Yasasının 16/5. ve 45. maddeleri uyarınca toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulunda, kararlar arasında aykırılık bulunduğuna karar verilerek işin esasına geçilmiştir.
FİİLİ İÇTİHATLAR ARASINDA AYKIRILIĞIN KONUSU VE ÇÖZÜMÜN GEREKÇESİ:
Aykırılığın konusu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına 11/08/1977 tarih ve 2098 sayılı Yasayla getirilen Ek-5. maddede öngörülen iş kollarında çalışan sigortalılara tanınan itibarı hizmet süresinin 506 sayılı Yasanın 108. maddesinde tanımlanan sigortalılık süresine mi, yoksa hem sigortalılık süresi ve hem de prim ödeme gün sayısına mı eklenmesi gerektiğine ilişkindir.
Aralarında aykırılık bulunduğu kabul edilen kararlarda, sözü edilen “sigortalılık süresi” ve “fiili prim ödeme gün sayısı” 506 sayılı Yasanın “yaşlılık sigortası” yönünden önem taşıyan temel kavramlarıdır. Gerçekten, yaşlılık sigortasından yararlanmada üç temel öğe söz konusudur: Sigortalılık süresi, fiili prim ödeme gün sayısı ve yaştır. Bunlardan yaşla ilgili olarak, Yasanın doğrudan belirlediği ve zaman zaman üzerinde değişiklik yaptığı yaş sınırı, her sigortalı için aynıdır. Sigortalılık süresi ise, 506 sayılı Yasanın 108. maddesinde tanımlandığı üzere, sigortalının ilk işe giriş tarihi ile yaşlılık aylığı için Kuruma başvurduğu tarih arasında geçen süredir. “Fiili prim gün sayısı”na gelince burada, Kuruma yapılan parasal katkı söz konusudur. Daha açık bir anlatımla fiili prim gün sayısı, sigortalı yararına, sigortalılık süresi içerisinde, eylemli biçimde günlük kazançları üzerinden ödenen primli günler toplamıdır. 506 sayılı Yasa; yaşlılık sigortası yönünden, seçenekli bir sistem öngörmüş, kimi zaman iki, kimi zaman üç öğenin gerçekleşmesi durumunda, kişinin yaşlılık aylığından yararlanabileceğini hükme bağlamıştır. 2098 sayılı Yasa ise, a 506 sayılı Yasayla getirilen “itibari hizmet” kurumu ile yıpratıcı kimi işlerde çalışan sigortalılara Yasaca belirlenen oranda itibarı bir surenin eklenmesini öngörmüştür. Böylece, itibari hizmet süresinden yararlanan bir sigortalı, yaşlılık sigortası uygulamasında öbür sigortalılara göre ayrıcalıklı bir duruma geçmekte ve daha erken emekli olabilme olanağına kavuşmaktadır. İşte, görüş aykırılığının temeli bu ayrıcalığın kapsam ve boyutlarında düğümlenmektedir
Gerçekten itibarı hızmetten yararlanan bir sigortalının sıgortalılık su resine dortte bir oranında ek yapılmasıyla sozgelimı 20 yıllık bir sigortalıyı benzerlerine göre 5 yıl önce emekli olabilme olanağı sağlanmakta, 25/06/1999 tarihli ve 4447 sayılı Yasanın yürürlüğünden önceki dönemde 38 yaşında emekli olabilme hakkı tanınmaktadır. Bu tür bir olanak, kuşkusuz, önemli bir ayrıcalıktır Bunun dışında itibarı hizmet suresinin fiilı prim odeme gün sayısına katılması durumunda ise, yukarıda sozu edilen sigortalı, ayrıca 1800 günluk fiili prim ustunluğu elde etmekte yalnızca 3200 gün prim odediğinde yaşlilık aylığına hak kazanabilmekte ve böylelikle benzerlerine göre yaşlilık aylığı bağlama oranını yukseltebilmektedir Oysa, yasa koyucu bu tur ıkiye katlı bir ayricaliğı ongormemiş, yalnızca sıgortalılık suresi yonunden bir üstünlük sağlamıştır. Bu durum, öncelikle Ek-5. maddenin birinci fıkrasının açık anlatımından ortaya çıkmaktadır. Gerçekten söz konusu birinci fıkrada; itibari hizmet süresinin sigortalılık süresine ekleneceği açıkça belirtilmiş, ayrıca fiili prim ödeme gün sayısına ekleneceği yolunda bir anlatıma yer verilmemiştir. Her ne kadar maddenin ikinci fıkrasında; fiili gün sayısına ilişkin bir anlatım yer almışsa da, bu durum maddenin birinci fıkrasında belirtilen sigortalılık süresinin hesaplanması yöntemine ilişkindir ve itibarı hizmet süresinin yıl olarak değil de, gün olarak değerlendirilmesi durumunda eklemenin nasıl bulunacağını göstermektedir. Birbirinden ayrı kurumlar olan, “sigortalılık suresi ve “prim ödeme gün sayısı”nın Yasada açıkça gösterilmedikçe bir- 1 bırlerinin yerine geçirilmesi ya da yorum yoluyla öngörülmesi olanaksızdır. 1 Nitekim, 506 sayılı Yasanın bütününde Ek-5. madde dışında ayrıcalıklı sisteme, yalnızca maden işçileri yönünden yer verilmiş ve Yasanın 60/E maddesinde 1800 gün çalışmış bulunan sıgortalılara bu işlerdeki prim odeme 1 gün sayıları” toplamına dörtte birinin ekleneceği ve böylece bulunan toplam Sürenin “prim ödeme gün sayısı” olarak benimseneceği öngörülmüştür. Görülüyor ki, yasa koyucu, 506 sayılı Yasada, söz konusu deyiş ve kavramların ikisinin birlikte ayrıcalık yaratacak biçimde değerlendirilmesini istememiş, yalnızca, en tehlikeli işlerden sayılan maden işçilerine, fiili prim ödeme gün sayısına eklenmek üzere itibari bir süreyi kabul etmiştir. Öte yandan, öğretide de, itibarı hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine ekleneceği görüşü ağır basmaktadır (Bkz. Prof. Dr. A. Can Tuncay, Sosyal Güvenlik Kurulu Dersleri, 6. Bas., Sh. 258, Prof. Dr. Ali Nazım Sözer, Sosyal Sigorta İlişkisi, İzmir 1991, Sh. 192, Prof. Dr. Ali Nazım Sözer, İtibari Hizmet Müessesesi ve İtibari Hızmetle İlgili Bazı Uygulama Sorunları, Çimento İşveren Cilt 12, Sh. 3. Mayıs 1998 Sh. 10 vs). Ayrıca, 25/09/1999 tarih ve 4447 sayılı Yasanın 16. maddesiyle getirilen Ek-39. maddesinde açıkça, “itibari hizmet süresinin”, “sigortalılık süresine” eklenmek suretiyle bulunacağı belirtilmiş ve yasa koyucunun bu yöndeki görüşü bir kez daha yinelenmiştir.
Amaçsal yorum, çağcıl bir yöntemdir. Yasanın yapıldığı andaki değil, uygulandığı andaki yasa koyucunun nesnel amacını gözeten bir yorumdur. Ancak, bu yorumun sınırını yasanın anlatım çerçevesi çizer. Anlatım içindeki deyişler ve/ya da kavramlar, bu nesnel amaç içinde geniş ya da dar algılanabilir. Ancak, amaçsal yorum bahanesiyle, kesinlikle bu çerçevenin dışına çıkılarak yasal metne anlam verilemez. Bu yapıldığı takdirde, uygulayıcı yasayı örtülü olarak değiştirmiş olur. Kuşkusuz hiçbir yorum aracı ve yöntemi böyle bir keyfiliğe izin veremez.
506 sayılı Yasanın Ek-5. maddesinde sözü edilen itibari hizmet süresinin; metnin yasal çerçevesi içinde kalan amaçsal yorumu gözetildiğinde, yukarıda açıklanan nedenlerle, yalnızca sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği açıkça ortaya çıktığından, içtihatların, Hukuk Genel Kurulu ve Yirmibirinci Hukuk Dairesinin görüşleri doğrultusunda birleştirilmesi gerekir.
Sonuç : 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının Ek-5. maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceğine ve ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına, 18/02/2000 tarihinde ve ilk oturumda üçte iki çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Bilindiği gibi, içtihadı birleştirmenin konusu, 2098 ve 3395 sayılı Yasalarla değişik 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde sayılan işyerlerinde çalışanlara tanınan itibarı hizmet süresinin sadece sigortalılık süresine mi, yoksa hem sigortalılık süresine hem de prim ödeme gün sayısına mı, ekleneceği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, sözü edilen maddede sayılan işyerlerinin hangi işyerleri ve çalışanların kimler olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Ek 5. maddenin 1 numaralı bendinde, 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine her tam yıl için 90 gün itibari hizmet süresi eklenmesi öngörülmüştür. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun değişik 1. maddesi şöyledir:
Bu Kanun hükümleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve iş Kanunundaki işçi tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır.
Bu Kanunun şümülüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara “gazeteci” denir.
Görüldüğü gibi Ek 5.maddenin l-a bendine göre, itibari hizmet zammından yararlananlar iş Kanununa tabi olmayan ve “işçi” niteliği taşımayan her türlü fikir ve sanat işinde çalışan gazetecilerdir.
Anılan Ek 5. maddenin 1-b bendine göre de, basın kartı yönetmeliği uyarınca basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde “basın müşavirliği sıfatıyla istihdam edilen sigortalılara da itibari hizmet zammı verilmiştir.
Ek 5. maddenin II. bendine göre, basım ve gazetecilik iş yerlerinde 1475 sayılı İş Kanunu ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılara da alt bentte, (a), (b), (c), (d), (f) işaretleriyle gösterilen işyerlerinde çalışmak koşuluyla yılda 90 gün itibari hizmet zammı tanınmıştır. Sayılan işyerleri şunlardır: solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz ve diğer zehirleyici maddelerle çalışılan işyerleri, fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri, doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri, fazla ve devamlı adali gayret sarfedilerek iş yapan işyerleri, tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri ve günlük mesaisinin yarıdan fazlası saat 20.00’den sonra çalışılarak yapılan işyerleri. Ek 5. maddenin II. bendinde “basım ve gazetecilik işyerlerinden söz edildiği için uygulamada ve öğretide gazetecilik işyerinin basım işinde çalışmayanlara itibari hizmet zammı verilemeyeceği görüşünü savunanlar olmuştur. Ancak Yargıtayın uygulamasına göre, diğer basım işyerlerinde (matbaalarda) çalışan sigortalılara da öteki koşullar oluştuğu takdirde itibarı hizmet zammı almak hakkı tanınmaktadır. İtibari hizmet zammından yararlanması gerekenlerin kapsamı 20/06/1987 gün ve 3395 sayılı Yasa ile genişletilmiştir. Bu Yasa ile Ek 5. maddeye eklenen 111. bende göre; gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler ve dalgıçlar, denizde çalışmak koşuluyla itibari hızmet zammından yararlandırılmışlardır.
3395 sayılı Yasa ile Ek 5. maddeye eklenen IV. bende göre, azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar alt bentlerde sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde madde kapsamına alınmışlardır. Alt bentlerdeki koşullar (1), (2), (3), (4) sayıları altında gösterilmiştir. Bu koşullar şunlardır: Çelik, demir ve tunç dökümü; zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi takılarak çalışmayı gerektiren işler; patlayıcı maddeler yapılmasında ve kaynak işlerinde çalışma. Görüldüğü gibi, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanların tümü değil tehlikeli ve hayat yıpratıcı işlerde çalışanlar itibari hizmet zammından yararlanabilmektedirler. Başka bir anlatımla, sigortalıların durumu hem IV. bende, hem de, (1), (2), (3), (4) sayılarıyla ifade edilen bentlere uyması gerekmektedir.
İçtihadı birleştirme görüşmelerinde bazı konuşmacılar, itibari hizmet zammından yararlananların “gazeteci ve “basın müşavirleri olduğunu, bu kişilerin hafif işlerde çalıştığını, esasen adı geçen kimselerin sigortalılık süresinden yararlanmak suretiyle daha erken emekliye ayrılabileceklerini, sigortalılık süresinden ayrı olarak bir de prim ödeme gün sayısından yararlandırılmalarının çifte yararlanmaya yol açmış olacağını ifade etmişlerdir. Bizce basın müşavirlerinin ve gazetecilerin yaptıkları işin kolay olduğu söylenemez. Esasen yasa koyucunun bu gibi kişilerin çalışmalarını ağır görerek kendilerine bu imkanı tanımış olması karşısında, üstü örtülü biçimde bunların itibari hizmetten yararlanmamaları gerekirdi gibi bir görüş öne sürülemez.
Öte yandan, bu kişilere ayrıca prim ödeme gün sayısından yararlanma hakkının tanınmasının diğer sigortalıların haklarına tecavüz teşkil edeceği söylenmiştir. Böyle bir düşünceye katılmak hukuksal açıdan mümkün görülemez. Öne sürülen bu düşüncelerin herhangi bir hukuksal dayanağı bulunmamaktadır. Zira itibari hizmet zammından yararlananlar sadece gazeteci ve basın müşavirleri değildir. Yukarıda açıklandığı gibi, zehirleyici, öldürücü, boğucu gaz ortamında çalışanlar da Ek 5. maddenin kapsamındadır. Ülke genelinde bunların sayıları gazetecilerle basın müşavirlerinin sayısından kat kat fazladır. Bu kişilerin ağır şartlar altında çalıştıkları, fiziksel ve ruhsal açıdan yıprandıkları, aşağıda açıklayacağımız sözü edilen kanunların gerekçelerinden de açıkça anlaşılmaktadır. Gazeteci ve basın müşavirlerinin yaptıkları işler hafif görülerek ağır şartlar altında çalışan sigortalıları itibari hizmet zammından kısmen yararlandırmamak hak ve nesafet kurallarıyla bağdaştırılamaz.
Olayda, kimlere itibari hizmet zammının verilmesi, kimlere verilmemesi gerektiği konusunu tartışamayız. Zira böyle bir tercih yasama organına aittir. Yargının yasama meclisinin yapmış olduğu tercihe uymak zorunda olduğu anayasal görevlerindendir.
Gene içtihadı birleştirme görüşmelerinde, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi uygulamasının sürdürülmesi halinde kurumun batacağı ifade edilmiştir. Bu görüşün dahi yasal ve hukuksal açıdan dayanağının bulunmadığı açıktır. Zira Anayasamızın 60. ve ardından gelen maddelerine göre herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, yurttaşlara bu güvenceyi sağlamak ve gerekli teşkilatı kurmakla yükümlü tutulmuştur. Sosyal güvenlik haklarının sınırı da Anayasanın 65. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre devlet, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde sosyal güvenlik işlevini yerine getirir.
Böyle olunca yasanın tanıdığı sosyal güvenlik hakkını, kurum çöküyor düşüncesiyle sigortalılara tanımamak Anayasaya aykırı olduğu gibi, sigortalıların sosyal güvenlik haklarını kullanamama gibi tehlikeli sonuçlar doğurur. Örneğin; bu içtihadı birleştirme kararıyla basım ve gazetecilik işyerlerinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü gaz ortamında çalışan sigortalıların hakları verilmemek suretiyle kurum batmaktan kurtulamaz. Bizce Kurumu batmaktan kurtarmanın yolu; Kuruma özerklik tanımak, siyasi iktidar tarafından Kurum kaynaklarını başka yerlere aktarmamak, başta kamu kuruluşları olmak üzere prim borçlarını ödemekten geçer.
Sonuç olarak diyebiliriz ki, yargının görevi diğer yasalarda olduğu gibi sosyal güvenlik yasalarını da amaçlarına uygun olarak yorumlayıp uygulamaktan ibarettir.
Bu çerçevede, şimdi Ek 5. ve ardından gelen maddelerin yorumlanmasına ve giderek itibari hizmet zammının aynı zamanda prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusuna gelebiliriz. İtibari hizmet zammının sigortalılık süresine ekleneceği hem sayın çoğunluğun hem de azınlığın görüşlerindendir. Azınlık aynı zamanda prim gün sayısı olarak da eklenmesi gerektiği görüşündedir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Ek 5. maddesinde aynen şöyle denmektedir: “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” Bize göre yasanın lafzı, çok açık bir biçimde amacını ortaya koymaktadır. Zira maddede, ..aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” denmekle açıkça fiilen çalışılan süreye ekleneceği vurgulanmıştır Zaten Ek 5. maddenin altındaki cetvelde gösterilen iş yerlerinde fiilen çalışmadan itibari hizmet zammından yararlanmak mümkün değildir. Gerek 506 sayılı Yasanın 60. maddesi, gerek ilgili diğer maddeleri, fiilen çalışılan günleri “prim ödeme gün sayısı” olarak adlandırmaktadır Ek 5. maddenin alt bentlerinde gösterilen işyerlerinde çalışanlara her yıl için 90 gün itibari hizmet zammı tanınmaktadır. İşte bu 90 gün, prim ödeme gün sayısı olup, sigortalı 12 ay anılan işyerlerinde çalışmış ise itibari hizmet zammıyla birlikte 15 ay çalışmış gibi kabul edilmektedir. Bu 15 ay, sigortalının hem prim ödeme gün sayısıdır ve hem de sigortalılık süresidir. Maddede geçen sigortalılık süresi kavramı bir üst kavram olup, hem prim ödeme gün sayısını hem de sigortalılık süresini ifade etmektedir. Yasa koyucu, bilinçli olarak sigortalılık süresinden başka, bir de prim ödeme gün sayısını ifade etme gereğini duymamıştır Böyle bir eklemenin mükerrer bir ifade olacağını düşünmüştür. Yasa koyucunun amacı prim ödeme gün sayısının da değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.
Zira saptayabildiğimiz kadarıyla, dünyanın hiçbir ülkesinde boşta geçen süreye sigortalılık niteliği tanındığına rastlanılamamışdır. Özellikle prim esasına dayanan sosyal sigortalarda, sigortalılık süresi fiilen çalışılan ve primleri ödenen günlere denmektedir. İşte burada da yasa koyucunun amacı fiilen çalışılan ve primleri ödenen günlere yöneliktir. Sigortalılık süresi kavramı, 506 sayılı Yasanın başka maddelerinde de geçmektedir. Örneğin; 506 sayılı Yasanın 3. maddesine göre başka sosyal güvenlik kuruluşlarından emekli aylığı alıp da Sosyal Sigortalar Kanununa tabi bir işte çalışanların aylığı kesilmez. Ancak kendilerinden sosyal güvenlik destek primi kesilir. Anılan maddenin II/C bendinin ikinci fıkrasında aynen: “Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu kanuna göre sigortalılık süresinden sayılmaz” hükmüne yer verilmiştir. Keza, 506 sayılı Yasanın 63-B bendinin üçüncü fıkrasında da aynen: “Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu kanuna göre sigortalılık süresinden sayılmaz hükmü getirilmiştir. Önemle vurgulayalım ki, her iki maddede geçen “sigortalılık süresi” kavramının “prim ödeme gün sayısı” anlamına geldiği hem Yargıtay 10. HD’nin, hem de çoğunluk düşüncesinde yer alan Yargıtay Yirmibirinci HD.nin yerleşmiş görüşlerindendir. Şayet, sayın çoğunluğun görüşü yukarıda gösterilen maddelere uygulanacak olursa, madem ki maddelerde sadece sigortalılık süresinden söz edilmiştir, o halde prim ödeme gün sayısından sayılmalıdır şeklinde bir görüş ortaya çıkmış ve giderek durumları gerek anılan 3. maddeye, gerek 63. maddeye uyanların aylıkları prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmek suretiyle arttırılmış olacaktır. Oysa uygulamada, anılan maddelerde geçen sigortalılık süresi kavramına prim ödeme gün sayısının da dahil olduğu kabul edilmektedir. Böylece, sayın çoğunluğun görüşüyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun sistematiği bozulmuş ve Ek 5. maddeyle 506 sayılı Yasanın 3. ve 63. maddelerinin yorumunda çelişkiye düşülmüştür.
Öte yandan, hem Bağ-Kur Kanununda, hem de Emekli Sandığı Kanununda boşta geçen süreler sosyal güvenlik hukuku açısından değerlendirmeye alınmadığından sigortalılık süresi fiilen çalışılan günler olarak kabul edilmektedir. Özel sigorta hukukunda da durum aynıdır. Primi ödemeyenler, hiçbir biçimde sigortalılık hakkından söz edemezler.
Sayın çoğunluk Ek 5. maddeyi tamamen itibari hizmet zammından yararlanan sigortalıların aleyhlerine sonuç doğuracak biçimde yorumlamıştır. Hatalı yorumu bir örnekle açıklamak gerekirse, basım ve gazetecilik işlerinde solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz ve diğer zehirleyici maddelere maruz kalarak 25 yıl kesintisiz çalışan bir sigortalıyla bu ortamda çalışmayan örneğin büroda 25 yıl kesintisiz çalışan sigortalıya eşit aylık bağlanmış olacaktır. Böylece, erken emekli olmayan sigortalılar Ek 5 maddeden yararlanma olanağından yoksun kalacaklardır. Böyle bir sonucun, adalete uygunluğundan söz edilemez. Çalışmasını sürdüren sigortalılara erken emekli olmadılar diye ceza verilemez. Böyle bir yorum, yurttaşlara anayasal bir hak olarak verilen çalışma hürriyetini kısıtlar. Oysa, yasaların yorumunda anayasal yorum kesinden Sapılmamalıdır. Normlar hiyerarşisine uymanın doğal gereği de budur.
Gerçekten, Ek 5. madde kapsamına giren sigortalılar 20 yıllık sigortalılık süresi ile 5000 prim ödeme gün sayısına sahip iseler 25. yılı beklemeden yaşlılık aylığına hak kazanacakları konusunda çoğunluk görüşü ile azınlık görüşü arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak çoğunluk görüşüne göre sigortalıya eksik aylık bağlanacaktır. Zira çoğunluk sigortalının kazandığı itibari hizmet zammının aylığın arttırılmasında dikkate almamaktadır. Verilen bu örnekte, sigortalı üst göstergeden yararlanamıyorsa kendisine % 60 oranında aylık bağlanabilecektir. Oysa azınlık görüşüne göre, yılda 90 gün olmak üzere sigortalının yararlandığı itibari hizmet zammı miktarı 1242 gündür. Her 240 primi ödenmiş gün aylık oranını % 1 arttıracağından, sigortalıya bağlanacak yaşlılık aylığı oranı % 65’dir. Zira azınlık 1242 günü, primi ödenmiş gün olarak değerlendirmektedir. Sayın çoğunluk ise yukarıda açıklandığı gibi primi ödenmemiş sigortalılık süresi olarak nitelendirmektedir.
içtihadı birleştirme kararının sebebiyet verdiği bir başka eşitsizlik nedeni de şudur: Çoğunluk görüşüne göre,
Örneğin; Emekli Sandığı Kanununa tabi basın işinde çalışan bir memur, memurluktan istifa ederek sosyal sigortalar kapsamındaki basın işinde çalışmaya başlasa ve yaşlılık aylığı koşulları oluştuktan sonra, Emekli Sandığındaki hizmetlerini 2829 sayılı Yasa gereğince Sosyal Sigortalar Kurumundaki hizmetleriyle birleştirilmesini ve ayrıca yaşlılık aylığı bağlanmasını talep etse, Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesine göre kazandığı fiili hizmet zammı prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilecek, SSK’ya tabi olarak gecen hizmetleri sadece sigortalılık süresine eklenecek, aylığın arttırılmasında işleme tabi tutulmayacaktır. Oysa yasama belgelerindeki gerekçelerde Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesine koşut hüküm getirilmek istendiği ısrarla vurgulanmıştır.
Her ne kadar, Emekli Sandığı Kanununun 35. maddesinde ayrıca itibari hizmetten yararlanacaklar hükme bağlanmış ise de, oradaki kimseler savaş esnasında silah altında olanlardır. Ek 5. madde kapsamına girenlerin durumu 35. maddede sayılanların değil, 32. maddede sayılanların durumuna benzemektedir.
Yasa hükmü açık olmakla beraber, kuşkulu bir durumun varlığı kabul edilse bile kuşkulu durumlarda yorumun işçinin ve sigortalının lehine yapılması gerektiği iş ve sosyal güvenlik hukukunun evrensel ve temel kurallarındandır. Bu kural dahi esas alındığında, çoğunluğun vardığı sonuca değil, azınlığın vardığı sonuca itibar edilmelidir.
Öte yandan, yasaların yorumunda yasama belgelerinden faydalanılması gerektiği bilinen hukuksal gerçeklerdendir. Basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışanlara itibari hizmet zammı verilmesine dair kanun teklifini 1977 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisine Kars Milletvekili Doğan ARASLI ve 10 arkadaşı vermiştir. Kanun teklifinin genel gerekçesi şöyledir: “Basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışanlar, fiziki ve ruhi çöküntüye uğramaktadırlar. Kamu kesiminde matbaalarda çalışan personel Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre çalışıyorlarsa, fiili hizmet zammından yararlandıklarından, özel sektöre ait matbaalarda çalışanları da yararlandırmamak hakkaniyet ölçülerine ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Basım mesleğinde çalışanların ömür ortalamaları 44 yıl 8 aydır. Yapılan istatistiki araştırmalarda, basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışan 80 kişiden 4 kişi hayatta kalabilmiş, 80 kişinin yarısı 20 ila 40 yaş arasında vefat etmiştir.” (Bkz. Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi 1977 Cilt 26 5. 95-104 5. sayısı:471). Görüldüğü gibi, yasanın gerekçesi amacını açıkça ortaya koymaktadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Sağlık Komisyonu raporu da aynı gerekçeleri benimsemiş, Genel Kuruldaki görüşmelerde Isparta Milletvekili Mustafa GÜL konuşmasında, mademki Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesinde kamu kesiminde çalışanlara itibari hizmet zammı tanınmıştır, o halde basım ve gazetecilik işyerlerinde çalışanlara da bu hak verilmelidir, şeklinde görüş bildirmiştir.
20/06/1987 tarih ve 3395 sayılı Kanunla Ek 5. maddenin kapsamı genişletilmiş gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar, azotlu ve gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar da diğer koşulların gerçekleşmesi halinde anılan madde kapsamına alınmışlardır. Bu kere konu Bakanlar Kurulu tarafından kanun tasarısı olarak TBMM’ye sunulmuştur. Bu kanun tasarısının genel gerekçesi de şöyledir: “2098 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra kurum aleyhine bir çok dava açılmış, hepsi de sigortalıların lehine sonuçlanmıştır. Fiili hizmet zammının verilmesinin nedeni, vücudu yıpratıcı çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde çeşitli tehlikelere maruz olarak çalışanları korumaya yöneliktir. Bunlar is, duman, kurum, toz, asit, zehirli gaz, gürültü, sarsıntı, radyoaktif işın gibi ağır ve yıpratıcı çalışma şartlarına karşın, bu şartlara açık bir çok kuruluşun kurulması, faaliyetini sürdürmesi ve sigortalı çalıştırması karşısında, ekonomik, kültürel, sosyal ve sağlık yönünden topluma katkı sağlayacağından böyle bir yasal düzenlemelerin yapılması zorunludur. Söz konusu ağır ve yıpratıcı işlerde fiziki, ruhi ve fizyolojik bakımından insan sağlığını olumsuz etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün 2098 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinde unvan sayılmak suretiyle sınırlı olarak verilen fiili hizmet süresi hakkından yararlandırılmaları, gerek Anayasanın eşitlik ilkesine ve gerek sosyal güvenlik prensiplerine uygun düşeceği için bu Kanun tasarısının meclise sevkedilmesi zorunlu görülmüştür.” (Bkz. Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi 1987 tarih Cilt: 43, S. 192-215 S. Sayısı: 586)
Yukarıda açıklanan kanun gerekçeleri de tamamen azınlık görüşüne hak verir niteliktedir Zira Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesinde koşut hüküm getirildiği ifade edilmiştir. Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesi, “İştirakçilerin bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet müddetlerinin her yıl için hizalarında gösterilen müddetler eklenir.” hükmünü taşımaktadır. Bu maddenin kapsamına girenlerin bir kısmına senede 3 ay, bir kısmına da 6 ay fiili hizmet zammı tanınmıştır. Her ne kadar, 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesinde itibari hizmetleri, Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesinde fiili hizmet zammından söz edilmekte ise de, gerekçede belirtildiği gibi Ek 5. maddede ifade edilen itibari hizmet kavramı Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesinde anlatımını bulan fiili hizmet zammı kavramına koşuttur. Zira, anılan yasanın 32. maddesinde sayılan işyerlerinin büyük bir kısmı 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinde belirtilen işyerlerine benzemektedir. O nedenle, itibari hizmet zammı tanıyan kanunların gerekçelerinde Emekli Sandığı Kanununun 32. maddesine yollamada bulunulmuştur. Emekli Sandığı Kanununda sigortalılık süresi diye bir kavram yer almamış olduğundan, 32. maddede tanınan fiili hizmet zammı fiilen çalışılan ve emekli keseneği ödenen hizmet süresine eklenmektedir. Örneğin; fiili hizmet zammından yararlanan subaylar ve polisler, 20 yıl çalıştıkları takdirde 25 yıl çalışmış gibi emekli aylığı almaktadırlar. Fiili hizmet zammından yararlanmak suretiyle 20 yıl çalışan memur, fiili hizmet zammından yararlanmayan ve 25 yıl çalışan memurla eşit emekli aylığı almaktadırlar. 32. madde kapsamına giren memurların çalışma süreleri arttıkça emekli aylıkları da artmaktadır. Hal böyle olunca, Ek 5. madde kapsamına giren sigortalılara tanınan itibari hizmet zammı süresinin hem prim ödeme gün sayısından hem de sigortalılık süresinden sayılması gerektiği açıkça ortadadır. Tersi bir sonuca varmak Ek 5. maddeyi ortadan kaldırmak ve yasa koyucunun başlangıçta hiç istemediği yeni bir hüküm getirmek anlarnına gelir. Bilindiği gibi, Yarg. İçt. Bir. BGK. Yargıtayımızın en büyük karar organıdır ve İçtihadı birleştirme kararları kanun değilse de kanun gibi bağlayıcıdır. O nedenle, İçt. Bir. BGK. yasa koyucu gibi yeni bir hüküm getiremez.
Konuyu özetlemek gerekirse, yasa koyucu, “fiilen çalışılan ve emekli keseneği kesilen memuriyette geçen süre, (= fiilen çalışılan ve primi ödenen sigortalılık süresi)” kavramlarını aynı nitelikte görmüştür.
Bilindiği gibi çoğulcu demokrasilerde, güç, tek organda toplanmamakta yasama yargı ve yürütme gücüyle kullanılmaktadır. Bu güçlerin, (erklerin) hiçbirinin diğerine üstünlük sağlayamayacağı, görev yönünden birbirlerine eşit oldukları, Anayasamızın başlangıç bölümünde ifade edilmiştir. O nedenle, yargı, yasama ve yürütmenin birbirlerinin görevlerine ilişmekten özenle ve titizlikle kaçınmaları gerekir.
Yarg. 10. HD.nin kurulduğu tarihten itibaren 13 yıl başkanlığını yapan, gerek Yargıtayımızda, gerek ülkemizde iş ve sosyal güvenlik hukukunun yerleşip gelişmesine katkısı inkar edilemeyen büyük hukukçu Mustafa ÇEMBERCi de azınlık görüşünü desteklemektedir. ÇEMBERCİ, itibari hizmet zammının fiilen çalışılan günlere ekleneceğini şöyle açıklamaktadır:”… Burada önemle belirtilecek yön itibari hizmetin sadece ve sadece eylemli olarak (=fiilen) çalışılan günlere eklenebileceğidir. Bu yön, Ek 5. maddenin son cümlesinde “fiilen çalışılmış güne eklenecek itibarı hizmet günü” sözcüklerinden açıklık ve seçiklikle anlaşılmaktadır (Bkz. ÇEMBERCİ Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi 1985 S. 746).
Gene görüşmeler esnasında Yarg. 10. HDnin içtihatlarının çoğunluk görüşü doğrultusunda olduğu söylenmişse de, Yarg. 10. HDnin 1977 yılından beri uygulanmakta olan görüşü azınlık görüşü gibidir.
Gerek dünyada ve gerek ülkemizde sosyal güvenlik hukuku azdan çoğa doğru bir gelişme göstermiştir. 2098 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 1977 yılından beri Yargıtay uygulaması azınlık görüşü doğrultusunda sürmekte iken ve uygulama, sigortalıların lehine gelişme göstermesine karşın 23 sene sonra aleyhe bir yorumla geriye gidilmiş olması sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerine aykırıdır.
Görüşmeler sırasında, Ek 5. madde kapsamına alınanların primlerinin ödenmediği öne sürüldü. Oysa, Ek 7. madde de açıkça: “malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi % 22’dir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 13’ü de işveren hissesidir” hükmünün yer aldığı görülmektedir. Oysa normal sigortalılardan alınacak prim oranlarını düzenleyen Sosyal Sigortalar Kanunun 73-D maddesine göre malullük, yaşlılik ve ölüm sigortaları prim oranı % 20’dir. İşte % 2 lik fark, itibari hizmet zammının karşılığıdır. Getirilen farkın ilave edilecek itibari hizmet zammını tam karşılayıp karşılamaması, veya sigortalıdan alınan % 9 oranındaki primin arttırılmamış bulunması, itibari hizmet zammının priminin ödenmediği anlamına gelmez. Zira prim oranlarının ne olması gerektiği yasa koyucunun tercihine bağlıdır. Yasa koyucu, her zaman prim oranlarını arttırabileceği gibi eksiltebilir de. Gerçekten, Ek 7. maddede sigortalılara kesilecek prim oranı % 9’da bırakılmış, işverenin ödemesi gereken prim oranı ise %11 den % 13’e çıkarılmıştır. İtibari hizmet zammına ait artışın işverene yüklenmiş olması itibari hizmet zammına ait primin ödenmediği anlamına gelmez. Öbür yandan, 4447 sayılı Yasanın, itibari hizmet zammının sadece sigortalılık süresinden” sayılması gerektiğine açıklık getirdiği iddiası da yerinde değildir. Zira anılan yasanın hiçbir yerinde Ek 5, Ek 6 ve Ek 7. maddelerin ortadan kaldırıldığına veya değiştirildiğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Tersine 4447 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 506 sayılı yasanın 60. maddesinin A-(a) fıkrası azınlık görüşünü doğrular niteliktedir. Bu fıkra aynen şöyledir: “Kadın ise 58 erkek ise 60 yaşını doldurması ve en az 7000 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmaları şarttır.” Bu koşulları taşıyanlara yaşlılık aylığı bağlanabilmektedir. Görüldüğü gibi, anılan fıkrada sigortalılık süresinden söz edilmemiştir. 4447 sayılı Yasanın Ek 39. maddesi de 506 sayılı Yasanın Ek 5. ve ardından gelen maddelerini değiştirir nitelikte değildir. Sadece anılan sigortalıların erkek ise 60, kadın ise 58 yaşından en çok 5 yıl önce emekliye ayrılabileceklerine olanak sağlanmıştır. Sayın çoğunluğun görüşüne göre, yakıcı, boğucu, zehirleyici, öldürücü ortamda çalışanlar sadece 5 yıl erken emekli olabileceklerdir. Ancak prim ödeme gün sayısı dikkate alınamayacağından kendilerine eksik aylık bağlanmış olacaktır. Örneğin; Ek 5. madde kapsamına giren bir erkek 60, kadın ise 58 yaşına kadar fiilen çalışmışlarsa, aynı yaşta olan ve itibari hizmetten yararlanamayan diğer sigortalılarla eşit derecede emekli aylığı alabileceklerdir. Böyle bir düşüncenin yasal ve hukuksal dayanağını göstermek mümkün değildir.
Bundan başka, bizce Ek 5. madde kapsamına girenler 10 yıldan az çalışsalar bile itibarı hizmet zammından yararlandırılmaları gerekir. Ne var ki, 506 sayılı Yasanın 6. maddesine göre bu haktan en az 3600 gün (=10 Yıl) çalışanlar yararlanabilmektedirler. Görüldüğü gibi, burada anılan sigortalıların aleyhine bir hüküm getirilmiştir. İçtihadı birleştirme kararıyla aleyhe olan bu sınırı genişletmek, yasaya ve hukuka aykırıdır.
Son olarak geçici ve ek maddelerin genişletici yoruma tabi tutulup tutulamayacağı konusu üzerine eğilme gereği duyulmuştur. Gerçekten Ek 5. madde istisnai bir hükümdür ve yasalardaki istisnai hükümlerin genişletici yoruma tabi tutulamayacağı bazı Yargıtay kararlarında vurgulanmıştır. Ne var ki Ek 5. madde başka biçimde yorumlanamayacak derecede açık olduğundan, bu ilkenin olayda uygulama yeri yoktur. Kaldı ki Çemberci, 06/11/1971 T. ve YHBİBGKK.nda bu ilkenin tersinin savunulduğunu, ayrık hüküm taşımadıkça geçici maddelerin daraltıcı yoruma tabi tutulmaması, dengeli bir anlayışla konuya yaklaşılması gerektiğini öne sürmektedir (Bkz. Çemberci S.ges.71).
Görüldüğü gibi anılan ilke üzerinde tam bir görüş birliği yoktur.
Sonuç : Baştan beri açıklanan nedenlerle; Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yıllar yılı devam eden uygulaması doğru olduğundan, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.
KARŞI OY YAZISI
İçtihatları Birleştirmenin konusu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına 11/08/1977 tarih ve 2098 sayılı Yasayla getirilen ek 1, yine 3520 sayılı Yasayla yapılan sıralamaya göre ek 5. olarak numaralandırılan madde ile belirlenen iş kollarında çalışan sigortalılara tanınan itibari hizmet süresinin, 506 sayılı Yasanın 108’nci maddesinde tanımlanan sigortalılık süresine mi, yoksa hem sigortalılık süresine, hem de prim ödem gün sayısına mı eklenmesi gerektiğine ilişkindir.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için öncelikle 2098 sayılı Yasa ile ilgili Anayasa hükümleri, mezkür yasanın gerekçesi üzerinde durmak ve Sosyal Güvenlik Hukuku ile ilgili kavram ve kuralların açıklanması ve adı geçen yasa hükümlerinin mezkür kavram ve kurallar gözönünde tutularak yorumlanması, diğer ilgili yasalardaki benzer hükümlerle karşılaştırılması gerekir.
Öncelikle belirtelim ki; Anayasamızın 2’nci maddesinde açıkça ifade edildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir. Sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak da, Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60’ıncı maddesinde ana hatları ile belirlenmiştir. Maddede “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir, devlet bu güvenliği sağlıyacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar denilmiştir. Diğer taraftar Anayasamızın 49 ncu maddesinin başlığa “Çalışma Hakkı ve Ödevi olup maddede “çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek çalışma hayatını desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır” hükmü vurgulanmıştır. Yukarıda açıklanan Anayasa hükümleri çerçevesinde yasa koyucu 2098 sayılı yasa ile eklenip 3520 sayılı yasayla yapılan sıralamaya göre 506 sayılı Yasanın ek 5 nci maddesi olarak yerini alan maddede Basım ve Gazetecilik işyerleri, Denizde Gemi adamları Azotlu Gübre ve Şeker Sanayii işyerlerinin bazı ünitelerinde zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz asit, boya işleriyle, gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, patlayıcı maddeler yapılmasında kaynak işlerinde çalışanlarda ve bunlar gibi yasada sayılan işlerde çalışanların diğer işlerde (ağır ve yıpratıcı olmayan) çalışanlara nazaran 12 ay çalıştıkları zaman 15 ay kadar çalışmış gibi yıprandıklarını kabul ederek ve işlerde çalışanların senede 3 ay itibari hizmetten yararlanacaklarını öngörmüştür. Ayrıca ek 6 ncı maddede mezkür ek 5 nci maddede belirtilen işyerlerinde fiilen en az 3600 gün (10 yıl) çalışanların itibarı hizmetten yararlanabileceklerini ek 7 nci maddede ise % 22 oranında prim ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Diğer iş kollarında işçi işveren prim hissesi toplamı 506 sayılı Kanunun madde 73’e göre % 20 olduğu halde bu iş kollarında daha yüksek olarak tıpkı yer altı maden işyerlerinde 506 sayılı Kanunun 73/son da belirtildiği üzere %22 olarak kabul edilmiştir. Yasanın görüşülmesi sırasında bu işyerlerine çalışanların 50 yaşına gelmeden hayatlarını kaybettikleri ve çok zor şartlar altında çalıştıkları milletvekilleri tarafından vurgulanmıştır. Benzer hüküm 506 sayılı Yasanın 60 ncı maddesinin B/a fıkrasında yer altı maden işçilerinin 20 yıllık fiilen çalışması halinde sigortalılık süresinin 25 yıl olarak kabul edileceği E fıkrasında da prim ödeme gün sayısına 1/4 oranında ekleme yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Keza 5434 sayılı T.C Emekli Sandığı Kanunun 35-36 ncı maddelerinde itibari hizmet süresi düzenlenmiş, bu sürelerin fiili hizmet süresine ekleneceği ifade edilmiştir. Malum olduğu üzere, sigortalı deyimi bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimsedir (506 S. Km.2).
Sigortalılık süresi 506 sayılı ve önceki Sosyal Sigorta Yasalarına göre hizmet akti ile ilk işe başladığı tarihten, yaşlılık, malüllük veya ölüm tarihine kadar geçen fiilen çalışılan ve boşta geçen sürelerin toplamıdır (506 S.Kin 108). Halbuki Emekli Sandığı Yasası ve Bağ-Kurda fiilen çalışılmayan süreler, bu yasalara göre önem taşımaz, hukuki bir değeri yoktur. Sigortalılık süresi, yaşlılık, malüllük ve ölüm aylıklarının bağlanmasında önem taşır. Yasa koyucu sigortalıların her zaman iş bulamayacakları için ilk sigortalılık tarihinden itibaren fiili ve boşta geçen süreler olarak malüllük aylığı için en az 5 yıl, keza ölüm aylığı için 5 yıl, yaşlılık aylığı için kadın ve erkek sigortalılar için 20, 25 yıl sigortalı veya kadın ise 50, erkek ise 55 yaşını dolduranlar için 15 yıl sigortalılık prim ödeme gün sayısı ise malüllük ve ölüm aylıkları için 900 veya 1800 gün yaşlılık aylıkları için 5000 gün veya 3600 gün prim ödeme şartını koymuştur.
506 sayılı Yasanın ek 5,6,7’nci maddelerinin yorumuna gelince, öncelikle belirtelim ki, bu hükümler halen yürürlüktedir. 25/08/1999 tarih ve 4447 sayılı Sosyal Güvenlik Yasalarında değişiklik yapan yasanın 10’ncu Bölümünün başlığı “Kaldırılan Hükümler”, olup kaldırılan hükümler arasında yukarıdaki yasa hükümleri yoktur. Mahkemeler ve yüksek mahkemeden (Yargıtayca) yasa hükümlerini, yasaların gerekçelerinin lafzına ve ruhuna uygun yorumlamak zorundadırlar. Yasa gerekçelerinin, gerçeklere uygun olup olmadığının ancak yasama organlarında tartışılması yapılabilir. Mahkemelerde tartışılamaz. Mahkemelerin görevi dışındadır. Ayrıca Sosyal Sigortalar Kurumuna yasanın getireceği ek yük olup olmadığının tartışılması konusu da mahkemelerin görevi dışındadır. Ek 5’inci maddede aynen “506 sayılı Kanuna göre sigortalı Sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine (Listede iş kolları sayılmıştır) bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler sigortalılık süresine eklenir. Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır” denilmekte maddenin ilk fıkrasında itibari hizmetin 1/4 oranında sigortalılık süresine ve 2 nci fıkrasında da 1/4 oranında prim ödeme gün sayısına ekleneceği açık ve seçik olarak belirtilmiştir. Aynı iş kolları yönünden T.C. Emekli Sandığı Yasasında da itibari hizmet kabul edilmiş ve itibari hizmetin fiilen çalışılan süreye ekleneceği (5434 S. K. m. 35) vurgulanmıştır. Örneğin 1 erkek T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi aynı iş kolunda basım ve gazetecilik işyerinde 20 sene fiilen çalışmışsa 5 yıl da (1/4) itibari hizmet olarak fiili çalışma süresine ekleneceği için 20 yılın sonunda yaşlılık aylığı (emekli aylığı) bağlanabilecektir. 2829 sayılı Yasanın 7’nci maddesinde itibari hizmetler bu yasaya göre bağlanacak aylıklarda nazara alınmaz hükmü ise, 2098 sayılı Yasanın belirlediği iş yerlerinde fiilen 10 yıldan az hizmetler için kullanılmış olup, aksinin kabulü yasama organın 2098 sayılı Yasayı abesle iştigal için yasalaştırıldığının kabulü gerekir. Böyle bir düşüncenin ise akıl ve mantıkla bağdaşır yönü yoktur. 4447 sayılı Yasanın ek 39 ncu maddesinde yaşlılık sigortası asgari yaş haddinden itibari hizmetten yararlananların en fazla 5 yıl istifade edecekleri belirtilmiş ve yukarıda da belirtildiği üzere bu yasanın kaldırılan hükümler bölümünde 506 sayılı Yasanın ek 5, 6, 7 nci maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm yoktur. Bu hükümler yürürlüktedir. Bir an için itibari hizmetin sadece sigortalılık süresine ekleneceğini kabul edersek; örneğin 1970 yılının Şubat ayında sigortalı olan 55 yaşından genç yaşta bir erkek işçi 2000 yılının Şubat ayına kadar 12 yıl 2098 sayılı işyerlerinde çalışmış ve 3000 günde diğer işyerlerinde çalışarak prim ödemiş olsun, bu durumda bu sigortalının 30 yıllık sigortalılık süresi vardır. Yaşlılık aylığı için Sosyal Sigortalar Kurumuna başvurduğunda 25 yıldan fazla sigortalılığı olduğu için yeterli sigortalılık süresi vardır. Bu sigortalılık süresini 3 yıl daha arttırırsak 33 yıl eder. Ancak sigortalılık süresinin asgari yılın üstündeki kısmı hukuki bir değer taşımamaktadır. Yaşlılık aylığının göstergesine etkisi yoktur. Keza yaşlılık aylığının oranına da etkisi yoktur. Zira, yaşlılık aylığının göstergesine işçinin ücreti, yaşlılık aylığının oranında prim ödeme gün sayısı ve kadın ise 50, erkek ise 55 yaşından büyük olma durumu (506 SSK md. 60,61) etki etmektedir. Bu kişiye itibari hizmet yokmuş gibi 7300 gün prim ödeme gün sayısı nazara alınarak yaşlılık aylığı bağlanacaktır.
O halde itibari hizmet süresi prim ödeme gün sayısına eklenmeyecekse yasa koyucu bu yasayı abesle iştigal etmek için mi kabul etti. Elbetteki itibari hizmeti hem sigortalılık süresine, hem de prim ödeme gün ayına ilave etmek için kabul etmiştir. Onun için yukarıdaki örnekte belirtilen 2098 sayılı Yasada sayılan işyerlerinde geçen 12 yıllık sürenin 1/4’ü olan 3 yıllık prim ödeme gün süresi de prim ödeme gün sayılarına eklenerek 15 yıl bu işyerlerinde çalışmış gibi kabul edilerek 5400 gün + 3000 gün (diğer işyeri de dahil) = 8400 gün prim ödeme durumu nazara alınarak yaşlılık aylığı bağlanması gerekir.
yine açıkça söyleyelim ki;
İtibari hizmet süresinin sadece sigortalılık süresinden kabulü durumunda 2098 sayılı Yasa hükümlerinin ilga (yürürlükten kaldırılması) edilmiş olacağı yüksek prim alınmasının hukuki dayanağı da ortadan kalkmış olacaktır.
Sonuç : yukarıda açıklanan nedenlerle itibari hizmet süresinin hem sigortalılık süresine hem de prim ödeme gün sayısına (506 S. K. ek 5, 6, 7) eklenmesi gerektiğinden içtihatların Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin kararları doğrultusunda birleştirilmesi zaruri olduğu halde, itibari hizmet süresinin sadece sigortalılık süresine (506 SKm. 108) eklenmesi yönündeki Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesinin kararları doğrultusundaki çoğunluğun içtihadı Birleştirme görüşüne karşıyız.
KARŞI OY YAZISI
İçtihatları Birleştirmenin Konusu:
506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına 11/08/1977 gün ve 2098 sayılı yasayla getirilen ek 1, yine 3520 sayılı yasayla yapılan düzenlemeye göre Ek 5. madde ile belirlenen iş kollarında çalışan sigortalılara tanınan itibari hizmet süresinin, 506 sayılı yasanın 108. maddesinde tanımlanan sigortalılık süresine mi, yoksa hem sigortalılık süresi, hem de prim ödeme gün sayısına mı eklenmesi gerektiği hakkındadır.
Yüksek Yirmibirinci Hukuk Dairesiyle Hukuk Genel Kurulunun konuyla ilgili kararlarında; fiili hizmet süresini sigortalılık süresine eklenmesini ve fiili hizmet süresi kadar sigortalılık başlangıcının öne alınmasını kabul etmekle birlikte fiili hizmet süresini Sigortalının prim ödeme gün sayısına eklenmemesi düşüncesi vurgulanmaktadır.
Yüksek Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi ise kararlarında; fiili hizmet süresini hem Prim ödeme gün sayısına hem de sigortalılık süresine ekleyerek sigortalılık başlangıcını fiili hizmet süresi kadar öne alınmasını kabul etmektedir. 845 Hukuki Görüşümüz:
506 sayılı Yasa Ek 5 m. ilk fıkrasında; 506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir ifadeleri bulunmaktadır. Fıkranın devamında sigortalılar, hizmetin geçtiği yer ve eklenecek süre belirtilmiştir.
Yüksek Yirmibirinci Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulunun hukuki dayanakları bu ilk fıkradaki sigortalılık süreleri sözcükleridir. 506 sayılı Yasanın 108. maddesinde tanımlanan sigortalılık süresinin başlangıcının Ek 5. maddenin ilk fıkrası hükmü gereğince geriye götürülebileceği ve maaş bağlanabileceği ancak anılan bu ek sürenin ayrıca itibari hizmet süresinin prim ödeme gün sayısına ilave edilmesinin aynı sürenin iki kere kullanılması sonucunu verdiği bu şekilde de olası aylık bağlama oranının artırılamayacağı ifade edilmektedir.
506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin son fıkrasında ise Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibarı hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı X 0,25) formülü uygulanır sözcükleri bulunmaktadır.
Yüksek Onuncu Hukuk Dairesinin hareket noktası bu fıkrada belirtilen Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibarı hizmet günü ifadesidir. Çünkü fiilen çalışma günü primi ödenen gündür. Buna ek olarak Yüksek Dairenin kararlarında her iki fıkranın da birlikte değerlendirilmesinde de itibari hizmetin sigortalılık süresine ve aynı zamanda fiilen çalışılmış gün sayısına eklenmesinin yasal zorunluluk olduğu vurgulanmış ve teleolojik bir yorumla; yasanın konuluş amacının insan bedenini aşırı ölçülerde yıpratan ve 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde belirtilen ortalama 44 yıllık yaşam sonunda ölüme sürükleyen zor koşullarda çalışanların bir an önce yaşlılık aylığına kavuşturulması olduğu anlatılmıştır.
Bilindiği üzere iş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku öğretisinde; bir yasanın yorumunda “amaçsal ve Anayasaya uygun yorum son derece önemlidir. Amaçsal yorum hukukun genel teorisindeki genel yorum yöntemlerinden olan teleolojik yorumdur. Klasik yorum tekniğidir. Bu yolla yasanın ruhu araştırılır; yasanın uygulanma anındaki koşullar ve ihtiyaçlar karşısında somut gerçeğe ve adalet duygusuna değer verilir. Maddenin genel kapsamı ve ilgilendirdiği süre dikkate alındığında amaçsal yorum ile işçi lehine yorum ilkesi örtüşür. Ancak, amaçsal yorumla bir sonuç alınamaz ve hala kuşku devam ediyor ise işçi lehine yoruma başvurulmalıdır. (Bkz. Süzek, Sarper; İş Hukukunun Genel Esasları, Ankara 1998, s 28, 29). Aksi halde işçi lehine yorum diye bir kavrama gerek yoktur (Bkz. Kılıçoğlu, Mustafa; İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999 s 47).
Öte yandan İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda bir madde yorumlanırken Anayasa lkeleflnuta ve Anayasanın çalışma yaşamı ile ilgili kurallarını Anayasa m. 11 bağ;amında gözönünde tutulmalıdır (Süzek; S 27). Hatta Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) normları Anayasa m. 90 gereğince dikkate alınmalıdır.
Somut norm açısından konuyu ele aldığımızda Yüksek 10. Hukuk Dairesinin Ek 5 maddenin her iki fıkrasını değerlendiren görüşü teleolojik, işçi lehine ve Anayasal yoruma daha uygundur.
Şöyle ki: Madde içinde hizmetin geçtiği yerlerden biri de; II-a da ki “Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışan işyerleri” dir. Böyle bir yerde çalışan bir işçinin itibari hizmet süresini prim ödeme koşuluna bağlamak daha az yaşlılık aylığı alması sonucunu doğurur. İşçi zorunlu olarak prim günlerini doldurmaya çalışır. Yani daha fazla zehirlenir. Yasa koyucunun amacı bu olabilir mi? “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak için gerekli tedbirleri alır” sözcüklerine yer veren Anayasa m. 49/IIye aykırı yasa yorumlanabilir mi? Diğer yandan 506 sayılı Yasanın ek 7. maddesinde madde kapsamında bulunan emsal işçilerinden fazla prim alınmaktadır. Yasa koyucu fazla primi düzenlerken onun fiili çalışma ve itibari hizmetini düşünmediğini ileri süremeyiz. Genel olarak prim oranları ilerideki ödeme koşulları dikkate alınarak belirlenir. İşçinin gelecekteki yaşam koşulları düşünülür: Yasanın sistematiği ve adalet de bunu gerektirmektedir.
Sonuç olarak Yüksek Yirmibirinci Hukuk Dairesi ve Yüksek Hukuk Genel Kurulunun görüşü 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin son fıkrasının fiilen iptali sonucunu doğurur. Böyle bir yorum; yasanın öncelikle lafzına, işçi lehine yorum ve Anayasal yorum ilkesine aykırıdır. Yüce Kurulun Yirmibirinci Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu kararlarındaki gerekçe ile içtihatların birleştirilmesi kararına yukarıda anlatılan düşünce ile katılamıyoruz.
Kaynak: www.corpus.com.tr
