Yargısal

Sanığın aralarında boşanma davası devam etmekte olan tanık ile yaptığı telefon görüşmesinde, yapılan görüşmeyi kayda aldığını bildirmesine ve sanığı bu hususta uyarmasına rağmen, yapılan uyarıya aldırmadan Cumhurbaşkanına yönelik hakaret içeren sözler söylemesi ve bu durumun tanık tarafından BİMER’e ihbaren bildirilmesi üzerine başlayan soruşturma sonucunda açılan davada, kayıt yapıldığına dair bildirim ve uyarı akabinde bahse konu sözlerin söylendiğini tespit eden görüşme kaydının üçüncü kişi yönünden delil olacağının kabulü gerektiği gözetilerek atılı suçtan mahkumiyeti yerine, yapılan görüşme kaydının delil niteliğinde olmadığına dair hatalı kabülle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi yasaya aykırıdır.

Hükümlünün telefon konuşması sırasında sarf ettiği suç içerikli sözleri, idarece telefon konuşmasının dinlenilmesi yasal olduğundan, tutanak altına alınarak suç delili olarak kullanılabilir.

Yol emniyet ve kontrol devriyesi esnasında yolcu otobüsünde yapılan kontrolde sanığa ait valiz içerisinde 80 karton sigara ele geçirildiği, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında sigaraları içmek için bulundurduğunu beyan ettiği, sanığa ait valizde arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle C. Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da C.Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2., CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. mad. göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,..vd hususlardan bozmayı gerektirmiştir.

Sanığın parayı alarak iş yerinden ayrıldığı iddia edilen somut olayda; CMK’nın 158/4. maddesine göre “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.” hükmüne aykırı şekilde Cumhuriyet savcısı olaydan haberdar edilmeksizin kurum tarafından müştekiye verilen kamerayla yapılan kayıtların hükme esas alındığı nazara alındığında, hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediği anlaşılan söz konusu kamera kayıtlarının suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlanmak suretiyle dosya kapsamındaki diğer delillerin nazara alınması ve rüşvet almaya teşebbüs suçunun oluşup oluşmadığının da karar yerinde tartışılması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yasal olmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması kanuna aykırıdır.

Dosyada, şüpheliden devraldığını belirttiği çiftlikte çalışmakta olan müşteki ile arasında işten çıkarma hususunda husumet bulunduğu, müşteki ile şüphelinin olay tarihinde durumu konuşmak üzere bir araya geldikleri sırada, şüphelinin konuşma esnasında, müştekiye “cesedini sererim” şeklinde tehditte bulunduğunun iddia edildiği somut olay nedeniyle yapılan soruşturma sonunda, taraflar arasında husumet bulunduğu, olay yerinde bulunan tanıklardan … …’nın müşteki şüphelilerin iddialarını doğrulamadığı, soyut iddia dışında delil bulunmadığı gerekçeleri ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinin ardından bu karara müşteki tarafından itiraz edilmesi üzerine, itiraz dilekçesine ekli olaya ilişkin olduğu belirtilen DVD kaydının bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerektiğinden bahisle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin karar üzerine, söz konusu DVD kaydının çözümlenmesine dair bilirkişi raporu düzenlendiği ve “…müştekinin soyut iddiaları ve bir planlama dahilinde almış olduğu hukuka aykırı delil niteliğindeki ses kaydı dışında kamu davasının açılması için yeterli nedenlerin bulunmadığı…” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Müştekinin, şüpheli ile aralarında geçen tartışma esnasında, kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen bir durumda ses kaydı aldığı açıkça ortadadır. Ses kaydının bir planlama dahilinde yapılması söz konusu değildir.

Uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı, Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatın arama izni olarak değerlendirilemeyeceği, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulünün gerektiği, bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Aramaya esas teşkil eden ihbarın 29/09/2015 tarihinde yapıldığı, 01/10/2015 tarihinde kolluk güçlerinin talebi üzerine Cumhuriyet Savcısı tarafından makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan 01/10/2015 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın suça konu kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna dair bir ikrarının da olmadığı, Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.

Uyuşmazlık; sanığın, 17.03.2015 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma eylemi nedeniyle 02.02.2016 tarihli iddianameyle dava açılan ve 30.07.2015 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma eylemi nedeniyle 04.08.2015 tarihinde dava açılması sonrasında 06.04.2017 tarihinde kesinleştiği anlaşılan Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.06.2016 tarih ve 227-272 sayılı ilamına konu eylemlerinin, iki ayrı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa zincirleme şeklinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Üyesi …’in “suç tarihi itibarıyla, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak CMK’nın 139. maddesi uyarınca ‘gizli soruşturmacı’ görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığının, bu bağlamda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile adli kolluk görevlisi olduklarının anlaşılması durumunda tanık olarak dinlenmelerinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğini” ileri sürmesi üzerine, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir. Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığı hâlde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığından, artık hukuka uygun şekilde toplanmayan delillere dayanılarak sübuta gidilemez.

Sanığın hazırlık aşamasında müdafi hazır olmaksızın alınan savunmasının kovuşturma aşamasında doğrulanmaması nedeni ile CMK’nun 148/4. maddesi uyarınca yüklenen suçun işlendiğine ilişkin mahkeme huzurunda sanık ikrarının varlığından söz edilemeyeceğinin de anlaşılması karşısında; yapılan arama hukuka aykırı olup, ele geçen delillerin yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1 maddelerine göre hukuka aykırı surette elde edilen deliller ile müdafi hazır bulunmadan kollukça alınan sanık beyanına dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilemeyeceği sabit ise de; soruşturma aşamasında beyanı tespit edilen … ‘ un 19.04.2014 tarihli beyanında, sanık tarafından kullanılan yeri sanığa kiraladıklarını, komşusu … almış olduğu interneti kullanması için sanığa verdiğini, yasa dışı iddia oyunu oynattığını öğrenince itiraz ettiğini ve interneti iptal ettiğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, … ve … tanık sıfatı ile beyanları tespit edildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekir.

Uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Sanığın iç çamaşırı (külotu) içerisinde yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan arama kararı ya da yazılı arama emri ile derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğu, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı dikkate alındığında; sanığın iç çamaşırının iç kısmında (külotunda) arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemece, katılan tarafından ibraz edilen ses kaydı, yasak delil olduğu gerekçesiyle, kabul edilmemiş ise de, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulünün zorunlu olduğu ve somut olayda, sanığın katılana karşı telefonda şantaj niteliğinde sözler söylediği sırada bu eyleme yönelik başkaca kanıt elde etmesine imkan bulunmaması nedeniyle konuşmayı cep telefonuna kaydeden katılanın eyleminin ve oluşan ses kaydının hukuka aykırılık oluşturmadığı, bu itibarla kaydın kanıt olarak kullanılabileceği ve suça konu sözlerin de katılanın şeref ve saygınlığına zarar verecek hususları açıklayacağı tehdidini barındırdığı anlaşıldığından sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi yasaya aykırıdır.