Yargısal

sanığın sevk ve idaresindeki balıkçı teknesinden gelen yoğun akaryakıt kokusundan şüphelenilerek yapılan takipte teknenin motor bölümü hariç tüm güverte altının komple tank olduğu ve 3 adet tank içerisinde toplam 2000 lt. kaçak akaryakıt ele geçirildiği olayda; sanığın kovuşturma aşamasında alınan savunmasında suçlamayı kabul etmediği gözetilerek, sanık ve kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da C.Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu ve bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği nazara alındığında, suça konu akaryakıtı sattığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

sanığın işletmekte olduğu tütün dükkanında kaçak sigara satışı yapıldığına dair alınan ihbar üzerine olay günü polis ekipleri tarafından müşteri sıfatıyla girilen işyerinde para verilerek gümrük kaçağı sigara istenmesi üzerine, sanığın sigarayı satması ile işyerinde yapılan aramada 89 paket bandrolsüz kaçak sigara yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığa atılı suç ile ilgili gizli soruşturmacı atanmasının kanuna aykırı olduğu bu haliyle kolluk görevlilerinin suçun tespiti amacıyla sanığın işyerinden kaçak sigara satın almaları sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2., 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. mad. göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı cihetle, ele geçen kaçak eşya miktarı ile usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır.

Hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses ve görüntü kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı, mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı, diğer taraftan katılan tarafından alınan ses kayıtlarının sanığın katılandan daha önce de para istemesinden sonra suç tarihinde tekrar arayarak , Orman İşletme Müdürlüğüne çağırması ve kurum binasında sanık ile buluşup birlikte dışarı çıkmalarından sonra kayda alındığının anlaşıldığı, dolayısıyla katılanın yetkili makamlara başvurma imkanının olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat katılanın elde ettiği ses kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı, kaldı ki bahse konu kayıtların ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, hukuka aykırı delil niteliğindeki söz konusu kayıtlar dışlandığında, katılanın soyut iddiası dışında sanığın istikrarlı savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli her türlü kuşkudan uzak, somut ve yasal delil de elde edilemediğinden yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi gerekir.

A-) EPDK görevlilerinin petrol piyasa faaliyetleriyle ilgili denetleme ve soruşturma işlemlerini yürütme yetkilerini ancak lisansa tabi iş yerlerinde ve eklentilerinde kullanabilecekleri, yolcu otobüsünün yakıt deposunda numune alma, ölçüm yapma işlemi için CMK’nun 119. maddesi uyarınca, ….arama kararı alınması gerektiği, keza CMK’nun 217/2 mad. yüklenen suçun hukuka uygun delillerle ispatlanması gerektiği aksi takdirde elde edilen delilin ”yasak delil” sayılacağı, hükme esas alınamayacağı ve sanığın beyanlarında suça yönelik ikrarının da bulunmadığı gözetildiğinde, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38/2., CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. mad.göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi, B-) İncelemeye esas numunelerin menşeiinin Tübitak Mam araştırma merkezinden tespit edildikten sonra; 1- ) Suça konu jet yakıtının yabancı menşeiili olduğunun tespiti halinde dosyaya ibraz edilen faturaların muhteviyatının ele geçirilen yakıtı temsil etmediği gözetilerek sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5015 sayılı Yasa’nın Ek 5/1 mad. suçu oluşturacağı (suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5607 sayılı Kanun’un 3/5, 3/10 uncu madde ve fıkralarında aynı düzenlemenin korunduğu, 2-) Suça konu jet yakıtının Türk standartları kapsamında olduğunun tespiti yada menşeiinin tespit edilememesi halinde ise, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5015 s.Yasa’nın 2 nci maddesinin ‘kaçak petrol’ alt başlıklı 21 inci bendinde yer alan ve ek 5/1 maddesinde cezai müeyyideye bağlanan ve 5607 s. KMK’un 3/11 inci maddesinde korunan ”yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilmeyen veya menşeii belli olmayan akaryakıt” ibaresinin 5607 s. Kanun’un 3/11 inci maddesinde yapılan yeni düzenleme ile metinden çıkartılması, yeni düzenlemenin ulusal marker uygulamasına tabi akaryakıtlarla ilgili olması ve jet yakıtının bu kapsamda markere tabi akaryakıtlardan olmaması, yine jet yakıtının 5607 s. Kanun’un 2 nci mad. akaryakıt olarak kabul edilmesi karşısında, aynı kanunun 3/12 nci maddesinde düzenlenen akaryakıt dışı maddelerden akaryakıt oluşturulması yada akaryakıt olarak kullanılması suçunu da oluşturmayacağı gözetilerek sanığın müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bilgi alınması üzerine Cumhuriyet savcısına haber verilerek bilgisi dahilinde sanık hakkında işlem yapılması gerekirken, Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın bu soruşturmanın başlangıç aşamasının yasal çerçevenin dışında ve adli yetkiden yoksun şekilde yürütüldüğü, ilgili kolluk görevlilerinin suç teşkil eden fiili yalnızca pasif davranışlarla izlemedikleri, delil üretmek ve bir soruşturma başlatmak için kişiyi başla türlü işleyemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergiledikleri, bunun da gizli soruşturmacı sınırlarını aştığı anlaşılmakla; Cumhuriyet savcısının bilgi ve talimatı bulunmaksızın kolluk görevlilerinin yasal çerçevenin dışında ve adli yetkiden yoksun olarak sanığı suça sevk etmek suretiyle elde etikleri delillerin hukuka aykırı, yasak delil kapsamında olduğu ve Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 206/2.a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir.

Katılanların işte oldukları süre içerisinde mağdurlara bakması için sanık ile anlaşmaları nedeniyle sanığın mağdur üzerinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu, mağdurda herhangi bir fiili livata bulgusuna rastlanmaması, katılanların görgüye dayalı bilgileri olmadığı gibi katılan …’in soruşturma sırasındaki ifadesinde bu konudan söz etmemesine rağmen ilk defa kovuşturma evresinde verdiği ifadede sanığın parmağını yanında bulunan çıplak haldeki mağdurun makatına soktuğunu söylemesi, sanığın ceza sorumluluğunun tam olduğuna dair raporun içeriği itibarıyla yeterli görülmesi ve mevcut delil durumuna göre mağdurun mahkemece dinlenmesinde CMK’nun 210.mad. zorunluluk bulunmaması nazara alındığında, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla defa işlediği istismar eylemlerini, katılanların sanığın olaydan hemen sonra mağdurun makatına sağ işaret parmağını soktuğunu ve şeytana uyduğunu söylediğine ilişkin beyanlarının CMK’nun 206/2-a mad. ve 217/2 mad. kapsamında yasak delil niteliği taşımasından dolayı hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında, sanığın cinsel istismar eylemini parmağını sokarak gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek ilk derece mahkemesince TCK’nun 103/1 mad. 1. ve 3.cümlesi, 3. fıkrasının (d) bendi ve 43 üncü mad.gereğince cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında, istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur

Devriye görevini ifa eden çarşı ve mahalle bekçileri tarafından şüphe üzerine sanığın sevk ve idaresindeki araç durdurulmak suretiyle araç içi ve sanığın kaba üst araması yapılması üzerine sanık tarafından üzerindeki uyuşturucu maddelerin kendi rızasıyla teslim edildiği, buna ek olarak 26.05.2020 tarihli olayda sanığın sevk ve idaresindeki araç şüphe üzerine durdurularak mahalle bekçileri tarafından kaba üst araması ve araç aramasının da yapılarak şoför koltuğunun altında hassas terazi ve uyuşturucu ticaretinden elde edildiği anlaşılan paranın bulunduğu anlaşılmıştır. Suç tarihlerinde yürürlükte olan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’na aykırı şekilde adli arama yapma görev ve yetkisi bulunmayan çarşı ve mahalle bekçilerinin gerekli muhafaza tedbirlerini alarak olayı derhal en yakın adli soruşturma yapmaya yetkili mercilere haber vermeleri gerekirken, çarşı ve mahalle bekçilerinin bu şekilde delil elde etmeleri hukuka aykırı olup bu deliller Anayasa’nın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Hukuka aykırı elde edilen deliller haricinde mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmayan sanığın beraati yerin mahkûmiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmştir.

Uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Olay yeri ve tarihini kapsayan bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrine rastlanmadığı, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında; sanığa ait poşette arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı veya yazılı arama emri ya da olay yeri ve tarihini kapsayan önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe oluştuğu halde adli arama izni almadan önleme arama izniyle arama yapılarak elde edilecek delil yasak delildir. Suçun sübutunda kullanılamaz. Sanığın beraatine, ele geçirilen suç eşyası bizatihi müsadereye tabiyse onun da müsaderesine karar verilmelidir.